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（上）

前 言

Dr.HansCorell

Dr. Hans Corell：在1994年至2004年擔(dān)任聯(lián)合國負(fù)責(zé)法律事務(wù)的副秘書長及法律顧問。

在過去十年間，全球經(jīng)濟(jì)飛速演變。全球化處于演變的最前沿，其基礎(chǔ)是在外國進(jìn)口貿(mào)易的自由、投資的自由以及建立業(yè)務(wù)的自由。此次變革，從國內(nèi)到國際，從本地到全球，都比我們開始意識到的更為激烈。

世界貿(mào)易發(fā)展迅速，外國直接投資(”FDI”)發(fā)展更快。1970年之前，世界貿(mào)易比FDI增長更迅速。然而，從1970年起，F(xiàn)DI的流動以超過全球范圍出口增長速度兩倍的步伐增長。FDI日益成為世界經(jīng)濟(jì)的必要組成部分，并在發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)展中發(fā)揮著重要作用。它創(chuàng)造了就業(yè)，提高了生產(chǎn)力，增強(qiáng)了出口，并且促進(jìn)了技術(shù)和專有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓。

有幾個(gè)因素可以解釋這一發(fā)展。世界貿(mào)易組織(”WTO”)的成立和烏拉圭回合談判降低了貿(mào)易壁壘。許多經(jīng)濟(jì)體的開放使外國直接投資發(fā)揮了更大的作用。在歐洲，1993年內(nèi)部市場的建立及其去年的擴(kuò)張促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)交流。基礎(chǔ)設(shè)施和技術(shù)的發(fā)展簡化了金融和經(jīng)濟(jì)交易。

FDI促進(jìn)了對世界市場、全球分銷渠道及其他網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)入。通常，F(xiàn)DI有助于發(fā)展中國家基礎(chǔ)設(shè)施(比如遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)、道路和機(jī)場)的改善，同時(shí)有助于當(dāng)?shù)貏趧恿Φ呐嘤?xùn)及本土產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。然而，這并不是說所有與FDI和全球化有關(guān)的現(xiàn)象都受到歡迎。許多國家擔(dān)憂失業(yè)以及外國投資者取得大部分國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。同時(shí)，在瑞典，我們對外資所有權(quán)的利弊爭論不斷。然而，通常來說，私人投資構(gòu)成經(jīng)濟(jì)發(fā)展最重要的組成部分是一個(gè)廣泛的共識。這使得許多國家改變了它們先前對于FDI的保守態(tài)度，對外國投資者采取了開放和歡迎的態(tài)度。

對外國投資者而言，如下幾點(diǎn)對他們是重要的：一、以透明的方式持續(xù)放松管制，二、平等對待外國投資者，三、尊重合同。為吸引外國投資者，潛在的東道國愿意提供國際法律保障。該等保障通常規(guī)定在雙邊以及多邊條約中。東道國和外國投資者均可接受的爭端解決機(jī)制是該等保障的基石。國際投資仲裁為這一需求提供了答案。

幾乎所有的投資條約，無論是雙邊的還是多邊的，都包含了仲裁安排，以使東道國同意在中立的審理場所通過仲裁的方式解決某一國家與另一國的投資者之間可能產(chǎn)生的任何爭端。訂立許多包含此項(xiàng)同意的條約對案件數(shù)量產(chǎn)生了巨大影響，并對國際仲裁提出了新的和疑難的問題。

這正是本書要討論的內(nèi)容。其目標(biāo)并不是要解決所有問題，而是就這些問題進(jìn)行討論并探索可能的解決方案。其尤其要討論在ECT爭端解決機(jī)制下的投資仲裁。盡管許多仲裁已經(jīng)依據(jù)各種雙邊投資協(xié)定啟動，依據(jù)ECT提起的案件數(shù)量仍非常有限。不過它們在增長之中。

ECT下第一個(gè)案件在幾年前才被提起，現(xiàn)在已啟動了六個(gè)案件的仲裁程序，并且預(yù)計(jì)在接下來的幾年預(yù)計(jì)有更多的案件將被提出(譯者注：在本文翻譯之時(shí)，ECT案件已增長至88件)。這一發(fā)展彰顯了本書以及先前大會的重要性。

第一部分

能源憲章公約：不僅僅是一個(gè)多邊投資協(xié)定

GrahamCoop1

1Graham Coop，時(shí)任能源憲章秘書處總法律顧問。

引言

盡管能源憲章條約(”ECT”)起源于近期的1990年代初，條約今天已取得一定的聲譽(yù)。這當(dāng)然部分歸因于尤科斯股東近來針對俄羅斯聯(lián)邦提起的備受關(guān)注的索賠。但是條約的成功也歸因于法律職業(yè)者(比如杰出的主席、報(bào)告員、評論員)的努力，他們——與觀眾一起——幫助2005年6月斯德哥爾摩的大會取得成功。

這件著名的案件，正如其他ECT項(xiàng)下審結(jié)的、提起的或?qū)⒁�提起的仲裁程序一樣，很自然地使條約的投資保護(hù)及爭端解決條款受到特別關(guān)注。但是這個(gè)條約——盡管是特定的工業(yè)部門的世界上第一個(gè)多邊投資條約(”MIT”)——作用被認(rèn)為不只于此。本文的目的是將ECT及其發(fā)展進(jìn)程作為一個(gè)完整的整體呈現(xiàn)。

本文分為三個(gè)部分。

首先，本文將回顧ECT的歷史背景，尤其是條約的政治和歷史背景。

其次，本文將考察ECT的四根支柱——貿(mào)易、過境、能源效率和投資。條約的爭端解決機(jī)制呈拱形覆蓋這四根支柱，隨后的LaurentGouiffes的文章將論述這一主題。

最后，在條約發(fā)展進(jìn)程的背景中，本文將對能源憲章秘書處的結(jié)構(gòu)和職能進(jìn)行簡要討論。

1. 《能源憲章條約》歷史背景

在柏林墻倒塌和隨后蘇聯(lián)解體后，ECT在1990年代初期應(yīng)運(yùn)而生。歐洲和世界政治產(chǎn)生的根本性變革重新燃起了西方世界和前蘇聯(lián)國家間的能源合作的空前興趣。在這種背景下，人們相信只有政府間框架才能提供促進(jìn)投資以及保證能源貿(mào)易與過境所需的法律穩(wěn)定性。除了這些根本目標(biāo)外，促進(jìn)能源市場改革和提高能源效率也受到了特別關(guān)注。

ECT是一個(gè)連貫整體的相關(guān)文件的一部分，這些相關(guān)文件通過一個(gè)進(jìn)程持續(xù)發(fā)展和更新，這個(gè)進(jìn)程被稱作能源憲章進(jìn)程(“憲章進(jìn)程”)。該進(jìn)程的基礎(chǔ)是一個(gè)政治宣言，即《歐洲能源憲章》，以及四個(gè)法律工具性文件。

為了成立歐洲能源共同體，荷蘭政府首相RuudLubbers在1990年6月在都柏林召開的歐洲理事會議上首次提出了該憲章進(jìn)程。

該提議在歐洲和世界地理政治史上的關(guān)鍵時(shí)刻提出。蘇聯(lián)解體最終會使一度集中控制的、從中亞延伸至東歐的能源過境體系破裂。同時(shí)，里海區(qū)域新開放的資源為渴求能源的歐盟帶來了一個(gè)最終加強(qiáng)長期能源安全的機(jī)會。這既會造成潛在困難，同時(shí)也會創(chuàng)造機(jī)會。對這些能源資源的持續(xù)和進(jìn)一步開發(fā)需要西方大量的投資。此外，為避免全局混亂，前蘇聯(lián)的政治分裂在某種程度上需要修補(bǔ)�！癓ubbers’Plan”應(yīng)運(yùn)而生，歐洲希望通過該倡議提升(自然是在與美國的競爭中)在后蘇聯(lián)時(shí)期在能源市場的地位2。

2應(yīng)該注意的是，歐洲能源憲章的簽署以及隨后的能源憲章條約的談判是在烏拉圭回合談判(1986-1994)的背景下產(chǎn)生的，WTO的創(chuàng)建是烏拉圭回合談判的結(jié)果。并且，它在29個(gè)OECD國家間旨在締結(jié)關(guān)于投資的多邊協(xié)議(MAI)的談判最終失敗的幾年前進(jìn)行的。

在該倡議后，《歐洲能源憲章》(“憲章”)，作為一個(gè)政治宣言，于1991年12月由56個(gè)國家在海牙簽署。憲章代表了在發(fā)展開放和高效能源市場的原則下，在能源領(lǐng)域合作的政治承諾。它倡導(dǎo)為在非歧視基礎(chǔ)上為鼓勵(lì)私人投資流動和私營企業(yè)參與而創(chuàng)造條件。最后，憲章確認(rèn)了尊重國家對于自然資源擁有主權(quán)的原則，并承認(rèn)了環(huán)保和節(jié)能政策的重要性。

更重要的是，憲章強(qiáng)調(diào)了為參與者之間的能源合作建立一個(gè)具有約束力的國際法律框架的需求。在早期階段，所有的參與者都意識到一個(gè)有法律約束力的協(xié)議的重要性，因此，在1991年后期開始了對ECT的談判3。談判方包括超過50個(gè)代表，他們背景迥異，觀念和利益也各不相同。為了反映這一點(diǎn)，尤其是為了反映美國、加拿大、日本和澳大利亞所展現(xiàn)的興趣，作為憲章標(biāo)題一部分的“歐洲”一詞，在條約標(biāo)題中被拿掉了。在之前并沒有類似類型協(xié)議的談判經(jīng)驗(yàn)。盡管如此，在相對較短的三年內(nèi)，談判順利完成。

3ECT(開始稱為基本協(xié)定，后重命名為基本協(xié)議)第一稿始于1991年9月(8/91-BP2)。

ECT于1994年12月17日在里斯本簽署，并于1998年4月16日生效。截至2005年11月30日，51個(gè)國家(外加作為區(qū)域性經(jīng)濟(jì)一體化組織(即“REIO”4)的歐洲共同體)已簽署該條約或成為該條約的締約國，46個(gè)國家已完成批準(zhǔn)或加入程序。5

4區(qū)域性經(jīng)濟(jì)一體化組織在第1(3)條中被定義為：“是指由國家組成的組織，它們讓渡了對某些事項(xiàng)的權(quán)限，其中部分受本條約的制約，這包括授權(quán)在這些事項(xiàng)上做出有約束力的決定的權(quán)限�！痹诤炇餎CT時(shí)，在歐洲法下，關(guān)于其主體事項(xiàng)的權(quán)限是由歐洲共同體和其成員國共享的。因此，為實(shí)現(xiàn)法律確定性，歐洲共同體與其成員國都為自身簽署和批準(zhǔn)了條約。歐盟(根據(jù)1992年2月7日在馬斯特里赫特簽訂的歐盟條約，歐盟是歐洲共同體的繼任者)是ECT中唯一的REIO方。5ECT現(xiàn)在共有53個(gè)簽約國，其中包括阿富汗、阿爾巴尼亞、亞美尼亞、澳大利亞、奧地利、阿塞拜疆、白俄羅斯、比利時(shí)、波斯尼亞和黑塞哥維那、保加利亞、克羅地亞、塞浦路斯、捷克共和國、丹麥、愛沙尼亞、芬蘭、法國、格魯吉亞、德國、希臘、匈牙利、冰島、愛爾蘭、意大利、日本、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、拉脫維亞、列支敦士登、立陶宛、盧森堡、馬耳他、摩爾多瓦、蒙古、荷蘭、挪威、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、俄羅斯聯(lián)邦、斯洛伐克、斯洛文尼亞、西班牙、瑞典、瑞士、塔吉克斯坦、馬其頓、土耳其、土庫曼斯坦、烏克蘭、英國、烏茲別克斯坦，以及歐盟。

如上所述，除了憲章宣言，還有四個(gè)有潛在法律約束力的工具性文件。事實(shí)上，其中前兩個(gè)文件在目前具有法律約束力。它們是1998年4月生效的《能源宣言公約》本身，以及《能源效率和相關(guān)環(huán)境問題議定書》(”PEEREA”)。PEEREA也具有法律效力，但是其義務(wù)具有“軟法”性質(zhì)，而非強(qiáng)制性的。另兩個(gè)有潛在法律約束力的文件是《能源憲章條約貿(mào)易條款修正案》(常被稱為“《貿(mào)易修正案》”)以及《過境運(yùn)輸議定書》�！顿Q(mào)易修正案》將于獲得所需的35個(gè)批準(zhǔn)書或加入書時(shí)生效6，同時(shí)，如下文所釋，《過境運(yùn)輸議定書》仍在談判之中。

6截至2005年11月30日，28個(gè)批準(zhǔn)書已交存。批準(zhǔn)和加入的最新信息，讀者可參考能源憲章網(wǎng)站“成員”一欄，www.eter.org.

《能源憲章公約》是其領(lǐng)域的先驅(qū)。它是獨(dú)一無二的，同時(shí)涵蓋了國際能源合作的所有形式，即投資、貿(mào)易、過境運(yùn)輸和能源效率。同時(shí)，它也是促進(jìn)和保護(hù)外國投資的首個(gè)有約束力的多邊協(xié)議，包含了所有重要的投資問題，并提供了高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，包括一個(gè)成熟的爭端解決機(jī)制。值得注意的是，在貿(mào)易領(lǐng)域，條約的附加價(jià)值是它為尚未成為世界貿(mào)易組織(”WTO”)成員的締約國提供了一個(gè)成為WTO成員的過渡步驟。

此外，ECT設(shè)立的機(jī)構(gòu)，尤其是憲章大會，為成員國之間就國際能源合作的各方面提供了一個(gè)非常寶貴的持續(xù)的討論論壇。