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在風電項目開發(fā)建設中，修建進場道路是不可避免的。風電項目的進場道路具有占地面積大、占用土地性質復雜、用地手續(xù)辦理難度大等特點，往往成為風電建設過程中容易產生重大風險的關鍵環(huán)節(jié)。對于風電項目的進場道路用地，主要存在哪些風險?應該如何辦理用地手續(xù)?是否存在其它更好的建設模式?

來源： 微信公眾號“陽光時代法律觀察”

此外，風電項目中可能會承擔哪些侵權責任?建設單位在風電項目建設和運營中應如何防范承擔侵權責任呢?

今天，我們推出“風電開發(fā)建設法律實務專題”：“進場道路篇”及“侵權責任篇”。

進場道路篇

一、修建進場道路存在的主要問題

在風電項目開發(fā)建設中，對于進場道路用地，普遍存在“以租代征”、“以臨代永”、“未批先占”等問題。

(一)以租代征

“以租代征”，即以租賃之名，行征地之實，違反法律強制性規(guī)定占用農民集體土地進行非農建設的行為。與其他新能源項目進場道路相比，由于風電項目往往涉及風機葉片、塔架等超長件、超重件的運輸，且道路設計需要兼顧縱向坡度與橫向掃尾空間，進場道路的造價相對較高。正因如此，進場道路的建設費用成為項目建設單位成本控制的重要一環(huán)。實踐中，項目建設單位通過與村委會或承包土地的村民簽訂土地租賃協(xié)議或補償協(xié)議并支付租金的形式，租用進場道路的地塊，以此“獲得”地塊使用權。

(二)以臨代永

在風電項目進場道路修建中，“以臨代永”現(xiàn)象也普遍存在，建設單位在項目建設中，通過租賃方式取得土地租賃權，辦理施工臨時道路用地手續(xù)，建設臨時施工用道路，項目建成投產完成后，違法違規(guī)繼續(xù)使用臨時道路，作為風電項目的永久進場道路。

(三)未批先占

雖然現(xiàn)行法律法規(guī)對土地審批、征收各個環(huán)節(jié)作出了明確的規(guī)定，但是“未批先占”的情況依然屢禁不止。相關政府部門求政績，項目建設單位趕工期，審批手續(xù)時間成本高，促使了“未批先占”、“邊建邊報邊批”等違法行為的發(fā)生。

除此之外，風電項目中普遍存在的用地違法行為還包括“少批多占”“異地占用”等等。

(四)違法用地的法律責任

“以租代征”“以臨代永”“未批先占”“少批多占”“異地占用”等都屬于《土地管理法》第七十六條的規(guī)定“未經批準非法占用土地”的土地違法行為，依法應由土地行政主管部門進行處罰：對違反土地利用總體規(guī)劃的，限期拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀;對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款。而對于非法占用農用地，改變土地用途數量較大，造成農用地大量損壞，構成非法占用農用地罪的，根據《刑法》規(guī)定處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。另外，國家嚴格禁止以租代征的行為，國務院辦公廳發(fā)布的《關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》中明令嚴格禁止和嚴肅查處“以租代征”轉用農用地。

那么，建設單位應當如何正確辦理進場道路用地報批手續(xù)呢?如何防范用地風險呢?

二、辦理進場道路用地手續(xù)的正確方式

進場道路屬于風電項目不可或缺的一部分，《電力工程項目建設用地指標(風電場)》第六章規(guī)定，風電場交通工程用地指標包括對外交通道路和場內交通道路用地。交通工程用地分為永久用地和臨時用地。對外交通道路和運行期檢修道路用地為永久用地，施工期施工道路用地為臨時用地。進場道路屬于永久用地的部分應屬對外交通道路范疇內，應與項目用地一同辦理建設用地審批手續(xù)。報批手續(xù)一般分為以下四個階段：

(一)辦理土地預審手續(xù)

《風電場工程建設用地和環(huán)境保護管理暫行辦法》規(guī)定：風電場工程建設用地預審工作由省級國土資源管理部門負責，《國土資源部關于改進和優(yōu)化建設項目用地預審和用地審查的通知》規(guī)定：不涉及新增建設用地，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍內使用已批準建設用地進行建設的項目，可不進行建設項目用地預審。另外，目前個別省份已經實行簡政放權將用地預審的審批權限下放到市級國土資源局。

(二)集體土地征收報批

涉及農用地轉為建設用地的，應當先辦理農用地轉用審批手續(xù)。建設單位持建設項目的有關批準文件，向土地行政主管部門提出建設用地申請，由土地行政主管部門審查，擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征收土地方案和供地方案逐級報批。經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批，經省、自治區(qū)、直轄市政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批，超過征地批準權限的，應另行辦理征地審批。取得用地批復后，由當地政府依法履行征地具體實施程序。

(三)供地程序

項目用地符合劃撥土地目錄的，可以按當地劃撥建設用地的規(guī)定以劃撥方式進行供地。目前風電場項目用地主要以有償出讓方式供地，以有償出讓方式獲得土地使用權的，應履行招拍掛程序，簽訂出讓合同后取得《建設用地批準書》。

(四)土地登記辦理

履行完上述程序后，經建設用地規(guī)劃許可審批，依法辦理國有建設用地使用權證。

三、其它建設模式

(一)進場道路與森林防火通道相結合

實踐中，對于風電項目的進場道路，建設單位可根據當地政策，采取進場道路與森林防火通道相結合的建設方式。近年來，部分地方政府倡導大限度保持生態(tài)環(huán)境的恢復能力和降低施工過程對沿線居民的影響，鼓勵通過進場道路與森林防火通道相結合的方式推進風電項目發(fā)展。以云南省為例，《關于開展全省風電建設項目創(chuàng)新林地使用方式試點工作的意見》(云林聯(lián)發(fā)〔2014〕47號)明確提出試點將風電場道路(包括進場道路和場內道路)與森林防火通道有機結合。由項目建設單位提出臨時占用林地申請報林業(yè)主管部門批準，并依法繳納森林植被恢復費和支付林地、林木補償費。臨時占用林地期滿后，風電場道路符合森林防火通道要求的，納入當地森林防火發(fā)展規(guī)劃。凡納入森林防火發(fā)展規(guī)劃的風電場道路，由當地政府按森林防火通道管理，并協(xié)調項目建設單位和林權人對道路維護的事宜。

(二)與當地政府合作修建進場道路

部分風電項目在修建進場道路時，往往在原有鄉(xiāng)村道路的基礎上進行改建擴建或新建的進場道路可以作為公共設施使用，故可以與當地政府或村委會進行合作，由地方政府或村委會提供建設用地，建設單位提供資金共同修建進場道路，道路建設完成后，道路產權和相應的維護管理移交地方政府，作為鄉(xiāng)村道路。

建設單位在規(guī)劃進場道路時，應充分考慮上述建設模式，與當地政府做好溝通協(xié)調工作。如能采取此種建設模式，既可以解決建設單位修建進場道路的土地占用問題，極大降低征地難度和建設成本，又可以解決當地村民的出行問題，提升農村基礎設施建設水平。

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